Rosalía Mejía Rosasco

Notaria de Lima

Artículo publicado en la Revista Actualidad Notarial y Registral.

Edición Nº21-2015,Nº 14 Edición Internacional ISSN 2074-093, Año 6.

Lima, Julio 2015.

Introducción

El término “globalización” nos lleva a pensar en un acontecimiento reciente, que se proyecta al futuro. Esto no es totalmente exacto, ya que  la globalización es un hecho que viene ocurriendo desde más de 20 años. El futurista Alvin Toffler la anunció desde su primera obra en 1970, El shock del futuro, y la analizó en los  siguientes libros de  las Eras de las olas, publicados antes de finalizar el siglo XX. De otro lado, en el año 2002 el economista Joseph Stiglitz publicó su libro, El malestar de la globalización, donde ya advertía los efectos negativos de los eventos producidos a partir de la globalización.

Lo cierto es que la globalización, aun con los temores que todavía produce en algunas personas, existe. Si tratáramos de explicarla en pocas palabras que la grafiquen, podrían mencionarse las siguientes: eliminación de fronteras, uniformización de valores, de metas, de derechos, todo ello dirigido a obtener el bienestar de la persona, entendida como un ser humano libre, autónomo igual pero único. Es en este escenario donde nos hacemos la siguiente pregunta: ¿cuál es la función del notario en un mundo globalizado?

 1.- La obligación del notario de capacitarse en forma permanente

El Estado ha dotado al profesional privado, que es el notario, de la facultad de dar fe, hecho que le confiere seguridad y certeza a todas sus actuaciones. Esa confianza implica un compromiso del notario de cultivar la ética, y sus cualidades personales y profesionales, como una respuesta a los atributos que le han sido reconocidos por el Estado y que además corresponden al perfil del Notario Latino que propugna la Unión Internacional del Notariado Latino.

Con el objeto de garantizar estándares mínimos de calidad en la prestación de los servicios que otorga, el notario es un profesional que tiene la obligación de mantener una capacitación permanente. Ello se encuentra señalada en el artículo 16º del Decreto Legislativo 1049, que establece las obligaciones del notario: “g) Acreditar ante su Colegio una capacitación permanente acorde con la función que desempeña.”

La capacitación del notario no solo debe darse en los temas jurídicos en los que tenga competencia. Además, resulta indispensable que se mantenga informado acerca de temas constitucionales y de las diversas materias del derecho, tales como el derecho internacional privado, la familia, los derechos de la salud, y todos los derechos de la persona, en especial aquellos que se vienen desarrollando en las últimas décadas, que reconocen el ejercicio de la autodeterminación de la persona en asuntos de índole privada y familiar.

Es obligación del notario mantenerse actualizado en la doctrina nacional e internacional respecto a la protección de los derechos de las personas, la defensa de los derechos de las personas en estado vulnerable, la actualización en los tratados internacionales, su interpretación y aplicación en otras legislaciones, así como en las resoluciones emitidas por tribunales nacionales, extranjeros e internacionales, en materia de derechos fundamentales y el respeto a la dignidad de la persona.

Por ello, el Decreto Legislativo 1049, Decreto Legislativo del Notariado, contempla este perfil del notario, al regular los requisitos de los postulantes (artículo 10º), las obligaciones del Notario (artículo 16º), los motivos de cese (artículo 21º) y las infracciones disciplinarias (artículo 149). Los requisitos exigidos por la legislación para postular a la función notarial se encuentran dirigidos a calificar al postulante, en su capacitación profesional, así como en sus cualidades personales.

Resulta totalmente coherente que los requisitos de los postulantes para acceder al cargo de notario sean exigidos para mantenerse en el ejercicio de la función. De ese modo, el examen psicológico que evalúa los rasgos de personalidad y los valores del postulante debería ser solicitado de igual forma a los profesionales en ejercicio de la función notarial, además de las funciones intelectuales. La capacitación permanente del notario no puede dirigirse exclusivamente a su profesionalidad, pues también abarca su condición moral y ética durante el ejercicio de la función, como lo contempla el artículo 16º del Decreto Legislativo 1049.

Las obligaciones morales del notario, en su conducta personal y profesional, se encuentran más claramente definidas en el artículo 149º del Decreto Legislativo 1049, que establece las Infracciones Disciplinarias. Estas, en cierta forma, ratifican, interpretan y detallan las obligaciones éticas del notario, al establecer cada una de las causales que configuran la infracción disciplinaria.

La función notarial y el importante rol del notario en la tutela de los intereses privados, pero también de los públicos, y del control de la legalidad, exige un control eficiente. Un sistema disciplinario con sanciones eficaces da testimonio de la seriedad y del valor de una categoría profesional cada vez más responsable en el ejercicio de la función pública, como lo es el Notario.

 

  1. La función asesora del notario

 El deber de asesoramiento que cumple el notario es de vital importancia para que asegurar su subsistencia en el mundo del futuro. Si aceptamos que el siglo XXI es la apertura al milenio de los derechos de las personas en ejercicio de su libertad, el total reconocimiento y ejercicio efectivo de los derechos fundamentales, que las metas son la eliminación de toda forma de discriminación y la  imposición de la igualdad de las personas, el notario tiene el deber de garantizar el ejercicio de los derechos de las personas, sobre todo de aquellas que, por determinadas circunstancias, son las más vulnerables.

La función asesora que debe cumplir el notario solo se puede desempeñar en aquellas notarías en que este tiene contacto directo con los requirentes; esto es, en aquellos casos en que cumple con el ejercicio de su función en forma personal, autónoma, exclusiva e imparcial. No podemos negar la efectiva prestación de los abogados y el personal técnico que presta apoyo al notario, pero sí hay que reiterar que este personal auxiliar no puede reemplazarlo, dado que este  no tiene representantes en su función. El gerente, el administrador, el abogado y todo el personal técnico, en ningún caso, sustituyen la función personal a la que se ha comprometido el notario.

Ahora bien, el notario cumple una función pública al servicio de la sociedad y es tarea suya el asesoramiento previo al acto jurídico, que instrumentaliza. En las audiencias previas  a la formalización del acto jurídico, es fundamental que el notario escuche, informe, asesore, dé su consejo, sea confidente y adecúe la voluntad de los requirentes a la legalidad. Ello no niega que su tarea importe una actividad más amplia, pues esta no se limita al asesoramiento legal.

Por otro lado, el gran maestro italiano, Francesco Carnelutti, ha señalado reiteradamente la función preventiva que cumple el notario en actuación asesora: “entre el abogado y el notario el cometido es distribuido de tal forma que, mientras aquél interviene cuando la litis ya ha estallado, o está por estallar, la obra del notario tiende primordialmente a que no estalle”. José María Paz coincide en distinguir la diferente función del notario respecto a la del abogado:

 

… la misión del abogado se desenvuelve principalmente ante los tribunales y de ahí que pueda decirse que el palacio de justicia es la casa propia de los letrados. La del escribano tiende…a salvaguardar los derechos de sus clientes, dándoles una constancia indiscutible y fehaciente, para facilitarles su reconocimiento. De ahí el carácter de verdadero confidente, de depositario de secretos de familia, que reviste el escribano, a quien se acude cuando todavía la reflexión o el apasionamiento no han llevado el asunto a los estrados de Themis, donde la divulgación es inevitable y el interés herido se defiende, a veces, con calor y buena fe, y otras, con frialdad y sin mayores escrúpulos.[1]

 

Es que la actividad notarial se desenvuelve en la fase de la normalidad del Derecho, quedando fuera de su ámbito las relaciones que se manifiestan en la fase contenciosa o de perturbación. Su actividad no es simple o únicamente documental, calificante, legitimante y autenticadora, sino además de asesoramiento.

Sin embargo, no se puede confundir la función asesora del notario con una supuesta violación de la prohibición del notario de ejercer la abogacía. El notario es y sigue siendo un profesional abogado, que no renuncia a su profesión para acceder a la función notarial. Más aún, el notario tiene como requisito previo e indispensable ser abogado y mantenerse en su condición de tal. La exigencia del título de abogado y la obligación de capacitarse permanentemente corroboran que, en su condición de profesional abogado, está obligado a asesorar a los requirentes; caso contrario, no podría asegurar que el documento notarial sea extendido acorde a la ley.

Así, de la definición de asesorar del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, nos adherimos a las acepciones que definen al “asesor” como el experto consultivo que ilustra con su dictamen. Asesor es quien informa, propone, recomienda, sugiere y aconseja; el asesoramiento, la información que se da a otro para que sepa cómo debe obrar.

En el caso del notario, este cumple su función de asesor cuando aconseja e instruye a los interesados sobre las posibilidades legales, requisitos y consecuencias de sus actos, así como sobre los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos de los actos o contratos que se proponen. Además, el asesoramiento debe cumplirse respetando los preceptos morales y las buenas costumbres. Finalmente, el notario debe tener presente al asesorar a los requirentes la búsqueda de la paz social, la armonía familiar y sobre todo el compromiso de ejercer la profesión con un sentido de responsabilidad social, en estricto respeto de los derechos fundamentales de la persona y el respeto a su dignidad. Es a través del asesoramiento del notario, que se puede obtener la seguridad de que la voluntad de las partes se adecuará al ordenamiento jurídico, instrumentándola en un documento que cumpla los requisitos exigidos por la legislación vigente, confiriéndole seguridad jurídica.

De lo expuesto se desprende que en nuestra función asesora hay dos aspectos: el jurídico y el ético. En el primero, nuestro asesoramiento se relaciona con el control de legalidad y juridicidad, evita la contienda y fortalece la seguridad jurídica. En el aspecto ético, el asesoramiento notarial es previo al jurídico. Para brindarlo, el notario recibe de los requirentes la información de los hechos, las motivaciones y los objetivos que se pretenden alcanzar. Luego, los evalúa con imparcialidad, creando el documento requerido que adecuado a ley se ajusta a la voluntad de los otorgantes.

Además, el asesoramiento notarial está íntimamente ligado a uno de los principios que forman parte del Derecho Notarial: el control de legalidad. El cumplimiento de este principio tiene un doble efecto: por un lado, el interés público de que los derechos sean ejercidos en la normalidad, sin litigios; por otro lado, la estabilidad y seguridad jurídica que emana del control efectuado y que garantiza que el acto otorgado producirá plenos efectos jurídicos, porque se han cumplido todos los requisitos exigidos por la ley.

En nuestro ordenamiento legal, la función asesora está reconocida a lo largo de la descripción de las funciones del notario en toda la legislación, particularmente en el artículo 54º del Decreto Legislativo 1049, que establece el contenido que debe expresar la introducción de la escritura pública. Las obligaciones contempladas en la norma dejan clara evidencia de la asesoría permanente que presta el notario, desde el inicio hasta el final del otorgamiento de la escritura pública. De conformidad con lo establecido en el inciso c) del artículo 16º del Decreto Legislativo 1049, el notario está obligado a “prestar sus servicios profesionales a cuantas personas lo requieran…”. El inciso e) del mismo artículo establece la obligación del notario de “Guardar el secreto profesional”.

El Código de Ética del Notariado Peruano, aprobado por Decreto Supremo 015-85-JUS vigente, define el secreto profesional como “…un deber y un derecho del Notario. Es deber en relación con las personas que solicitan sus servicios profesionales, que subsisten aunque no se haya prestado el servicio o haya concluido tal prestación. Respecto a las autoridades es derecho que invocará ante la orden o petición de hacer declaraciones de cualquier naturaleza que afecten el secreto”. En nuestra opinión, la función asesora del notario se encuentra estrechamente vinculada con el secreto profesional. La función de consejo, de intimidad, que se genera en la entrevista personal del notario con los requirentes se encuentra privilegiada por la reserva de la información que toma conocimiento el notario, hasta el punto que podría esta limitarse a la sola orientación en la fase previa a la prestación efectiva de la función instrumentalizadora. Es en esta característica especial que reposa el valor del asesoramiento del notario.

 

Conclusión

En síntesis, el notario, para mantenerse vigente en un mundo globalizado, tiene las siguientes obligaciones:

1.- Capacitarse permanentemente en lo profesional, en la ética y en lo personal.

2.- Ejercer la profesión en forma personal, autónoma y exclusiva, asegurando la prestación del asesoramiento a cuantas personas lo requieran.

La vocación integradora de la Unión del Notariado Latino, a partir de la comprensión del fenómeno de la globalización y teniendo en cuenta la vigencia del notariado y el notario como emisor del documento y el notario como receptor ha determinado que en la Comisión de Tratados de la CAA, reunida en el mes de junio de este año, se analicen y compartan a través de organizaciones internacionales del notariado los siguientes temas:

 

1.- Régimen jurídico de los poderes para ser ejecutados en el extranjero.

2.- Régimen de representación de las personas jurídicas.

3.- Régimen patrimonial de la sociedad conyugal, las uniones de hecho y demás régimenes de convivencia.

4.- Régimen sucesorio.

5.- Régimen de identificación de las personas naturales.

 

El objetivo es que esta Comisión presente la información sobre los temas mencionados en un medio digital, lo que facilitaría el acceso y la consulta a todos los notarios y notariados que integran la UNL, colaborando de esta manera con el objeto de facilitar la seguridad y certeza de los actos y contratos que celebran las personas más allá de las fronteras.

 

ANEXO

Decreto Legislativo del Notariado

DECRETO LEGISLATIVO Nº 1049

(El Peruano: 26-06-2008)

 

Artículo 10º.- Requisitos de los postulantes

Para postular al cargo de notario se requiere:

 

  1. a) Ser peruano de nacimiento.
  2. b) Ser abogado, con una antigüedad no menor de cinco años.
  3. c) Tener capacidad de ejercicio de sus derechos civiles.
  4. d) Tener conducta moral intachable.
  5. e) No haber sido condenado por delito doloso.
  6. f) Estar física y mentalmente apto para el cargo.
  7. g) Acreditar haber aprobado examen psicológico ante institución designada por el Consejo del Notariado. Dicho examen evaluará los rasgos de personalidad, valores del postulante y funciones intelectuales requeridos para la función notarial.

 

Artículo 16º.- Obligaciones del Notario

El notario está obligado a:

  1. a) Abrir su oficina obligatoriamente en el distrito en el que ha sido localizado y mantener la atención al público no menos de siete horas diarias de lunes a viernes.
  2. b) Asistir a su oficina, observando el horario señalado, salvo que por razón de su función tenga que cumplirla fuera de ella.
  3. c) Prestar sus servicios profesionales a cuantas personas lo requieran, salvo las excepciones señaladas en la ley, el reglamento y el Código de Ética.
  4. d) Requerir a los intervinientes la presentación del documento nacional de identidad – D.N.I. – y los documentos legalmente establecidos para la identificación de extranjeros, así como los documentos exigibles para la extensión o autorización de instrumentos públicos notariales protocolares y extraprotocolares.
  5. e) Guardar el secreto profesional.
  6. f) Cumplir con esta ley y su reglamento. Asimismo, cumplir con las directivas, resoluciones, requerimientos, comisiones y responsabilidades que el Consejo del Notariado y el colegio de notarios le asignen.
  7. g) Acreditar ante su colegio una capacitación permanente acorde con la función que desempeña.
  8. h) Contar con una infraestructura física mínima, que permita una óptima conservación de los instrumentos protocolares y el archivo notarial, así como una adecuada prestación de servicios.
  9. i) Contar con una infraestructura tecnológica mínima que permita la interconexión con su colegio de notarios, la informatización que facilite la prestación de servicios notariales de intercambio comercial nacional e internacional y de gobierno electrónico seguro.
  10. j) Orientar su accionar profesional y personal de acuerdo a los principios de veracidad, honorabilidad, objetividad, imparcialidad, diligencia, respeto a la dignidad de los derechos de las personas, la constitución y las leyes.
  11. k) Guardar moderación en sus intervenciones verbales o escritas con los demás miembros de la orden y ante las juntas directivas de los colegios de notarios, el Consejo del Notariado, la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú y la Unión Internacional del Notariado Latino.
  12. l) Proporcionar de manera actualizada y permanente de preferencia por vía telemática o en medios magnéticos los datos e información que le soliciten su colegio y el Consejo del Notariado. Asimismo suministrar información que los diferentes poderes del Estado pudieran requerir y siempre que no se encuentren prohibidos por ley.
  13. m) Otorgar todas las facilidades que dentro de la ley pueda brindar a la inversión nacional y extranjera en el ejercicio de sus funciones.
  14. n) Cumplir con las funciones que le correspondan en caso de asumir cargos directivos institucionales; y,

ñ)     Aceptar y brindar las facilidades para las visitas de inspección que disponga tanto su Colegio de Notarios, el Tribunal de Honor y el Consejo del Notariado en el correspondiente oficio notarial.

 

Artículo 21º.- Motivos de Cese

El notario cesa por:

  1. a)

 

  1. b) Al cumplir setenta y cinco (75) años de edad.[2] (*)

(*) Inciso b) del Artículo 21 declarado inconstitucional por el Resolutivo 2 de la Sentencia de Expedientes N° 0009, 00015 y 00029-2009-PI-TC, publicada el 30 septiembre 2010.

  1. c)
  2. d) Haber sido condenado por delito doloso mediante sentencia firme.
  3. e) No incorporarse al colegio de notarios por causa imputable a él, dentro del plazo establecido por el artículo 13º de la presente ley.
  4. f) Abandono del cargo, por no haber iniciado sus funciones dentro del plazo a que se refiere el artículo 15º de la presente ley, declarada por la junta directiva del colegio respectivo.
  5. g) Abandono del cargo en caso de ser notario en ejercicio, por un plazo de treinta (30) días calendario de inasistencia injustificada al oficio notarial, declarada por la junta directiva del colegio respectivo.
  6. h) Sanción de destitución impuesta en procedimiento disciplinario.
  7. i) Perder alguna de las calidades señaladas en el artículo 10º de la presente ley, declarada por la Junta Directiva del colegio respectivo, dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes de conocida la causal.
  8. j) Negarse a cumplir con el requerimiento del Consejo del Notariado a fin de acreditar su capacidad física y/o mental ante la institución pública que éste designe. Esta causal será declarada mediante Resolución del Consejo del Notariado, contra la cual procede recurso de reconsideración; y,
  9. k) Inhabilitación para el ejercicio de la función pública impuesta por el Congreso de la República de conformidad con los artículos 99º y 100º de la Constitución Política.

En el caso de los incisos a), b), c), d) y e) el colegio de notarios comunicará que ha operado la causal de cese al Consejo del Notariado, para la expedición de la resolución ministerial de cancelación de título.

En el caso de los incisos f), g), h), i) y j) el cese se produce desde el momento en que quede firme la resolución. Para el caso del inciso k) el cese surte efectos desde el día siguiente a la publicación de la resolución legislativa en el diario oficial El Peruano.

En caso de cese de un notario en ejercicio, el colegio de notarios, con conocimiento del Consejo del Notariado, se encargará del cierre de sus registros, sentándose a continuación del último instrumento público de cada registro, un acta suscrita por el Decano del colegio de notarios donde pertenezca el notario cesado.

 

Artículo 149º.- Infracciones Disciplinarias

Constituyen infracciones administrativas disciplinarias las siguientes:

  1. a) La conducta no acorde con la dignidad y decoro del cargo.
  2. b) Cometer hecho grave que sin ser delito lo desmerezca en el concepto público.
  3. c) El incumplimiento de los deberes y obligaciones del notario establecidos en esta ley, normas reglamentarias y/o conexas, Estatuto y Código de Ética.
  4. d) El no acatar las prohibiciones contempladas en esta ley, normas reglamentarias y/o conexas, Estatuto y Código de Ética.
  5. e) La embriaguez habitual y/o el uso reiterado e injustificado de sustancias alucinógenas o fármaco dependientes.
  6. f) El continuo incumplimiento de sus obligaciones civiles, comerciales y tributarias.
  7. g) Agredir física y/o verbalmente, así como faltar el respeto a los notarios, miembros de la junta directiva, tribunal de honor y/o Consejo del Notariado.
  8. h) El ofrecer dádivas para captar clientela; y,
  9. i) El aceptar o solicitar honorarios extras u otros beneficios, para la realización de actuaciones irregulares.

Notas al pie

[1] Paz, J.M. Derecho Notarial Argentino. El compañía Argentina de Editores. 1939. Citado en “El notario, profesional capacitado, hombre ético y socialmente responsable, al servicio de los derechos de las personas”. Ponencia Argentina XIV Jornada Notarial Iberoamericana Punta Cana – República Dominicana 2 al 6 de Junio de 2010. Pág. 30.

[2] NOTA (Inciso b), Art. 21º).- El presente inciso b) entró en vigencia a partir del primero de enero del 2014.