Rosalía Mejía Rosasco

Doctora en Derecho

Artículo Publicado en la Revista Gaceta Notarial Año 7 Nº 26 – 2018

Introducción

 En este año 2018 se cumplen 10 años que los notarios del Perú ejercemos competencia en el Procedimiento No Contencioso de Separación Convencional y Divorcio Ulterior. El tiempo transcurrido nos permite arribar a algunas conclusiones, asi como plantear recomendaciones a partir de la experiencia en el ejercicio de la función.

  1. Antecedentes a la competencia notarial en el proceso de separación convencional y divorcio ulterior

La promulgación de la Ley 26002 en el año 1996, fue precedida por la presentación de diversos proyectos de grupos parlamentarios. La diferencia entre las propuestas se refería a los procesos no contenciosos que serían objeto de ampliación de competencia a los notarios. La realidad era que existía una carga excesiva en los Juzgados que impedía atender en forma adecuada los procesos no contenciosos, especialmente aquellos vinculados con temas de familia y sucesiones.

El tema de mayor discusión en ese momento en el Congreso fue respecto a la posibilidad de otorgar competencia notarial en procesos de Separación Convencional y Divorcio por Mutuo Acuerdo. El principal opositor fue el doctor Héctor Cornejo Chávez, defensor del modelo de familia bajo el régimen del matrimonio exclusivamente. Consideramos que el sector de la doctrina que él lideraba aún mantenía la influencia de los conceptos de familia, matrimonio y sucesiones vigentes en el Código Civil de 1936, así como la influencia de los preceptos de la Iglesia Católica en la regulación del matrimonio religioso, que pretendían extenderse al matrimonio civil.

La preocupación en ese entonces era que la protección de la familia exigía se mantenga el matrimonio como una institución indisoluble, salvo casos excepcionales que exigían además la actuación de pruebas, muy difíciles de obtener, sujetas al criterio de evaluación personal del Juez. Entendemos que la presunción de este  sector de la doctrina era más bien demorar el proceso judicial del divorcio con la esperanza que el matrimonio perdure en el tiempo; sin prestar atención al daño que se origina en obligar a los cónyuges a mantener un matrimonio en contra de su voluntad, desconocimendo de tal manera el derecho de autonomía de la persona, derivado de la libertad de todo ser humano, así como del libre desarrollo de su personalidad. Las consecuencias que se derivan de conservar un matrimonio en el que se ha perdido la voluntad de los cónyuges de mantener el vínculo, perjudica a todos los integrantes de las familias que pudieran haber conformado. Se producen daños morales, físicos, psicológicos y patrimoniales, que afectan especialmente a los menores y a las personas con discapacidad. Si la familia es el núcleo de la sociedad, el efecto del daño podría extenderse a la comunidad en su conjunto.

Otro de los efectos de obstaculizar o dilatar el proceso de divorcio, es que promueve situaciones familiares irregulares, como son familias paralelas o en abandono, que contribuye a aumentar la pobreza.

No obstante los argumentos a favor de otorgar competencia a los notarios para tramitar el Proceso de Separación Convencional y Divorcio Ulterior, fue necesario retirar este tema de la agenda y conciliar en un solo proyecto aprobado mediante la Ley 26662 del año 1996, que otorgó competencia a los notarios en la tramitación de los siguientes procesos no contenciosos: Rectificación de Partida; Adopción de Personas Capaces; Patrimonio Familiar; Inventarios; Comprobación de Testamentos; y, Sucesión intestada.

  1. Evolución del Matrimonio, familia y disolución a partir la Constitución de 1993

La Constitución Política del Estado de 1993, en un solo artículo, se pronunció respecto de la familia, el matrimonio, las causas de separación y de disolución:

Artículo 4º.- Protección a la familia. Promoción del matrimonio

La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.

La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley.

Un importante sector de la doctrina interpretó inmediatamente después de promulgada la Constitución que la protección de la familia y la promoción del matrimonio justificaba legislar que las causas de separación eran una excepción, establecer pruebas de difícil obtención y procesos largos y tediosos de divorcio. Sin embargo, la realidad avanzó en un sentido distinto a los buenos deseos de la doctrina o del legislador. Es imposible dejar de reconocer que existe una crisis de la familia nuclear, así como tampoco podemos dejar de admitir que se ha producido un proceso de “democratización de la familia”.

El anterior modelo de familia tradicional sustentado en la “institucionalidad familiar”, ha cedido ante la “negocialidad” sustentada en la dignidad y los derechos fundamentales de cada uno de los miembros que la integran.

En la actualidad los conceptos jurídicos que regulan la familia y las relaciones intrafamiliares se llevan a cabo con participación y bajo la aceptación del bien común, pero sin desconocer los derechos de cada individuo, que en su condición de ser humano le resultan inherentes e irrenunciables. Las relaciones familiares antes siempre verticales, concebidas bajo el modelo del “pater familia”, ceden el paso a relaciones más horizontales, aunque sin negar el derecho y la obligación de los padres de proteger a los hijos cuando son menores de edad hasta alcanzar su autodependencia, así como de las personas con discapacidad o que se encuentren en estado vulnerable, en el reconocimiento de los apoyos que pudieran requerir. La solidaridad entre los miembros de la familia es un deber y un derecho que el Estado debe promover, vigilar y, de ser el caso, sancionar.

El Tribunal Constitucional mediante sentencia 018-96-I del 29 de abril de 1997 emitió un importante pronunciamiento respecto a la defensa de los derechos fundamentales de cada uno de los cónyuges, durante la vigencia del matrimonio:

“Los derechos personales a la dignidad, a la integridad física, psíquica y moral, al libre desarrollo y bienestar, al honor y buena reputación, a la vida en paz, al goce de un ambiente adecuado, al desarrollo de la vida y a no ser víctima de violencia ni sometido a tratos humillantes, tienen mayor contenido valorativo y constituyen finalidades más altas y primordiales que la conservación del matrimonio”.

Esta sentencia del interprete supremo de la Constitución puso de relieve los derechos fundamentales y la dignidad de la persona antes que la “promoción” y “protección” del matrimonio. Su contenido ha sido fuente de inspiración en otras sentencias del Poder Judicial, así como en la doctrina y el legislador, lo que motivó una mayor apertura respecto a la terminación del matrimonio por mutuo acuerdo.

  1. Ley 29227 Ley que regula el Procedimiento No Contencioso de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notarías

Recién en el año 2008 se promulgó la Ley 29227 que incorpora la competencia de los notarios en la tramitación de los Procesos No Contenciosos de Separación Convencional y Divorcio Ulterior. Podríamos preguntarnos ¿Qué razones justificaron el cambio en el legislador? ¿Cuáles fueron sus expectativas al otorgar competencia notarial en el divorcio?

Entendemos que la clave del análisis para obtener una respuesta a las preguntas planteadas, orientadas a justificar la competencia notarial en la Separación Convencional y Divorcio Ulterior, solo se halla despojándonos de pretender encontrar la respuesta en una sola rama del mundo jurídico, y desligándonos del desafío de la complejidad que se halla en la problemática de cada pareja que toma la decisión de dar por terminado su vínculo matrimonial. La respuesta, por tanto, no la vamos a encontrar exclusivamente en las normas que regulan el derecho de familia, es preciso recurrir a otras ramas del derecho, como es el constitucional, hacer un análisis del devenir de la famlia y de las consideraciones de la realidad social, las normas y los criterios de valor imperantes, que han influido en las personas que componen la familia.

La respuesta a ambas preguntas la encontramos en los hechos que se presentaron en la sociedad tal y conforme había evolucionado a los inicios del siglo XXI; en el desarrollo de fundamentos jurídicos constitucionales a partir de las convenciones internacionales, tales como: las Convenciones Respecto a la Igualdad de Derechos de la Mujer, los Derechos del Niño, La Protección de los Derechos de la Persona a la Salud, La Convención sobre los Derechos de la Persona con Discapacidad. Asimismo, la experiencia notarial en los años de ejercer competencia en la tramitación de los Procesos No Contenciosos, que había demostrado la eficiencia en su ejecución, debido a la confianza generalizada de las personas en la Fé pública que imparte el Notario en cada una de sus actuaciones, la accesibilidad y celeridad en el ejercicio de su función. El resultado de la evaluación fue además que el Poder Judicial se descongestionó en la tramitación de los Procesos No Contenciosos en los cuales el Notario había adquirido también competencia.

En los últimos 20 años se ha producido un enorme desarrollo de los derechos constitucionales a través de las convenciones internacionales firmadas por el Estado peruano, así como las sentencias del Tribunal Constitucional, en su condición de máximo interprete de la Constitución. Al inicio de este siglo la sociedad, el Estado y los ciudadanos en general tenemos mayor información de los derechos fundamentales de la persona, el ejercicio de la  autonomía, el derecho a tener una vida de calidad, el diseño del proyecto de vida en ejercicio de la libertad, el reconocimiento de iguales derechos en los diferentes tipos de familia, el derecho a la no discriminación, cuyos alcances resultan de aplicación en todos los actos de la vida de la persona, incluyendo al matrimonio.

Los cambios producidos en las relaciones intrafamiliares así como el respeto de los derechos de cada uno de los integrantes de la familia, tuvieron una gran influencia en el legislador en el año 2008, que permitió, sin recurrir a grandes discusiones, la promulgación de la Ley 29227 que otorga competencia al notariado para tramitar el Proceso No Contencioso de Separación Convencional y Divorcio Ulterior, en forma simple, con intervención directa del Notario, que en un plazo de aproximadamente tres meses, culmina el trámite previsto, bajo el cumplimiento del principio de legalidad, con la celeridad que merece la atención de un tema con tanta trascendencia como es el fin del matrimonio cuidando los derechos de sus integrantes, en lo que pudieran ser afectados por el cambio de estado civil de los cónyuges.

4.Conclusiones

  1. La competencia del Notario en los procesos no contenciosos de Separación Convencional y Divorcio Ulterior ha demostrado que eran injustificados los temores de algún sector de la doctrina que auguraba el incremento de divorcios ante lo que ellos consideraban era un divorcio “express” o demasiado rápido para su criterio. El proceso que tramita el notario, cumple con los plazos previstos en la norma, a diferencia de lo que ocurre en el Poder Judicial en el que por escasez de recursos y de personal, resulta imposible que se cumplan con los plazos de trámite de cada proceso establecidos en la ley que lo regula. El matrimonio no termina con la sentencia judicial o con la escritura pública del Notario. Consideramos que desde el momento en que ambos cónyuges presentan la demanda judicial o la solicitud de separación convencional y divorcio ulterior, por mutuo acuerdo, es porque reconocen que no existe voluntad de mantener el vínculo matrimonial, en la mayoría de los casos, la pareja no tiene una relación conyugal desde mucho tiempo antes de presentar su demanda o solicitud que declare legalmente la terminación del matrimonio.
  2. La experiencia de los notarios nos ha permitido advertir que muchas parejas encontraron en el tramite notarial la única oportunidad de sincerar una relación matrimonial inexistente que por la falta de credibilidad en el Poder Judicial y por el alto costo de su tramitación había permitido que por años o incluso décadas dos personas hayan permanecido legalmente unidas por matrimonio pero sin relación alguna o peor aún en una relación destructiva.
  3. Los divorcios en general no han aumentado, lo que ha ocurrido es que el plazo y la oportunidad para su ejecución se ha convertido en accesible y se ha obtenido mediante un proceso más simple y eficaz, se eviten los conflictos que se generaban por mantener una situación irregular.
  4. Como conclusión final opinamos que la tramitación de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior resulta una experiencia positiva en la promoción del matrimonio. Permite formalizar la voluntad de las parejas mrespecto del vínculo matrimonial.
  1. Recomendaciones

No obstante las ventajas y conveniencia de la competencia notarial en la tramitación de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior por mutuo acuerdo, la experiencia notarial nos ha permitido advertir que se presentan algunas situaciones que el legislador no ha previsto y deberían ser objeto de regulación, en procura de la defensa de los derechos fundamentales de cada cónyuge. Señalamos a continuación algunas recomendaciones:

  1. Formalidades en la redacción del Acta de Ratificación:

 

La Ley 29227 establece la celebración de una Audiencia de ratificación de los cónyuges de la solicitud de Separación Convencional y Divorcio Ulterior, que se lleva a cabo bajo la formalidad de Acta. Recibida la ratificación de ambos cónyuges, el Notario declara la separación convencional. De no ratificarse en su voluntad o de expresar voluntad distinta, el Notario da por concluido el procedimiento dejando constancia en el Acta.

 

Transcurridos dos meses del acta notarial que contiene la ratificación de ambos cónyuges, cualquiera de ellos (uno solo) puede solicitar ante el Notario la disolución del vínculo matrimonial. Dicha solicitud es atendida, sin tramite adicional alguno. En un plazo no mayor de 15 días, el Notario extiende la escritura pública declarando la disolución del vínculo matrimonial y remite los partes respectivos a la Oficina Registral y a la Municipalidad donde se contrajo el matrimonio.

 

Consideramos que las consecuencias de la declaración de la separación convencional deberían ser expresamente advertidas por el Notario en el Acta de ratificación de la solicitud que dio mérito al inicio del proceso. Resulta conveniente tener en cuenta que los cónyuges no están obligados a asistir a la Audiencia con asistencia de un profesional abogado. En mérito a la transparencia, la imparcialidad y el control de legalidad que debe tener el Notario en todas sus actuaciones, en nuestra opinión el legislador debería exigir que en el acta se trascriba el artículo 7º de la Ley 29227, artículo 354º del Código Civil y 580º del Código Procesal Civil, que establecen lo siguiente:

 

Articulo 7°.- Divorcio ulterior

Transcurridos dos (2) meses de emitida la resolución de alcaldía o el acta notarial, según sea el caso, cualquiera de los cónyuges puede solicitar ante el alcalde o notario la disolución del vinculo matrimonial. Dicha solicitud debe ser resuelta en un plazo no mayor de quince (15) días.

Declarada la disolución, el alcalde o notario dispondrá su inscripción en el registro correspondiente.

Articulo 354°.- Plazo de conversión

Transcurridos dos meses desde notificada la sentencia, la resolución de alcaldía o el acta notarial de separación convencional, o la sentencia de separación de cuerpos por separación de hecho, cualquiera de los cónyuges, basándose en ellas podrá pedir, según corresponda, al juez, al alcalde o al notario que conoció el proceso, que se declare disuelto el vínculo del matrimonio.

Igual derecho podrá ejercer el cónyuge inocente de la separación por causal especifica.”

Articulo 580°.- Divorcio

En el caso previsto en el primer párrafo del artículo 354° del Código Civil, procede la solicitud de disolver el vínculo matrimonial, después de transcurridos dos meses de notificada la sentencia de separación, la resolución de alcaldía o el acta notarial de separación convencional. El Juez expedirá sentencia, luego de tres días de notificada la otra parte; y el alcalde o el notario que conoció del proceso de separación convencional, resolverá el pedido en un plazo no mayor de quince días, bajo responsabilidad.”

 

2. Desistimiento de uno de los cónyuges

 

Una vez declarada la Separación Convencional por el Notario en la Audiencia de ratificación de los cónyuges, la norma establece la posibilidad de que uno de los cónyuges solicite el divorcio, sin embargo no ha previsto la posibilidad de que ambos se reconcilien.

 

En los años que los notarios venimos tramitando este proceso, ha ocurrido en algunas oportunidades que antes de cumplirse el plazo de 60 días para solicitar el divorcio, uno de los cónyuges pretende retractarse o desistirse de la ratificación manifestada en el Acta de la Audiencia. La respuesta de los notarios ha sido desestimar la solicitud, por cuanto no existe en la norma que regula el proceso no contencioso en sede notarial la posibilidad de desistimiento después de declarada la Separación Convencional.

 

3. Reconciliación de ambos cónyuges

 

Puede ocurrir que los dos cónyuges se reconcilien y presenten al Notario el desistimiento del Proceso No Contencioso de Separación Convencional, después de la Audiencia de Ratificación. Una solicitud de tal naturaleza, no ha sido contemplada por el legislador, encontrándose el Notario imposibilitado de atenderla.

 

La Ley 26662, ha regulado la oposición al trámite no contencioso notarial, pero no ha contemplado el recurso procesal del desistimiento. En efecto, el Artículo 6º de la norma mencionada establece como requisito obligatorio el consentimiento unánime:  “Si alguno de ellos en cualquier momento de la tramitación manifiesta oposición, el notario debe suspender inmediatamente su actuación y remitir lo actuado al Juez correspondiente bajo responsabilidad”.

 

Entendemos que el consentimiento unánime, en el caso del Proceso No Contencioso De Separación Convencional Y Divorcio Ulterior, se ejerce hasta la Audiencia de Ratificación, cuya Acta contiene la declaración de la Separación Convencional. Opinamos que no existe posibilidad de modificar con posterioridad la voluntad de uno o de los dos cónyuges a través del desistimiento.

 

c). Notificación de la disolución del vínculo matrimonial

 

En todos los procesos judiciales existe la obligación de notificar a cada parte de los escritos que presente el otro litigante. Si bien es cierto que no podemos hablar de litigio en un proceso no contencioso, por tanto no podríamos invocar la misma regla, consideramos que el cambio de estado civil de una persona, debe ser notificada por la autoridad que así lo determine. Por tanto, en nuestra opinión el legislador debería establecer la obligación del Notario que declara el divorcio de notificar al cónyuge que no presentó la solicitud, adjuntándole por lo menos una copia simple de la inscripción en la Oficina Registral de la disolución del vínculo matrimonial e informando de la inscripción en el Acta del Matrimonio de la Municipalidad.