Rosalía Mejía Rosasco

Doctora en Derecho – Notaria de Lima

 

El Decreto Legislativo 1384 publicado en los primeros días del mes de setiembre del presente año, ha introducido profundos cambios en la regulación de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, así como importantes reformas en los casos calificados antes como incapacidad absoluta e incapacidad relativa. Modifica el Código Civil, el Código Procesal Civil, el Decreto Legislativo 1049, Decreto Legislativo que regula la función notarial y la Ley 29633. Implementa en la legislación nacional la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad. Dispone un cambio de paradigmas en el enfoque de la capacidad jurídica, elimina la diferenciación anteriormente existente entre capacidad de goce y capacidad de ejercicio, reconoce que la capacidad jurídica es una sola, sin posibilidad alguna de diferenciación y resulta inherente a la naturaleza humana, por lo cual todas las personas, incluyendo a las personas con discapacidad que requieran ajustes o salvaguardas especiales para el ejercicio de su capacidad, a quienes reconoce el derecho de participar en igualdad de condiciones en todos los aspectos de la vida para el desarrollo integral de su personalidad, eliminando las barreras que pudieran existir. Traslada en las autoridades del Estado, y en cada uno de los ciudadanos e instituciones privadas o públicas, la responsabilidad de eliminar las barreras que permitan el efectivo ejercicio de la capacidad de toda persona mayor de edad.

La reforma en materia de capacidad resultaba un imperativo del compromiso pendiente que tenía el Estado en su condición de ratificante de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad. El Comité Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en reiteradas ocasiones había exhortado al Estado Peruano a eliminar la interdicción y la curatela regulada en el Código Civil.

La Ley 29973, Ley General de la Persona con Discapacidad, promulgada con fecha 13 de diciembre del año 2012 y su Reglamento, el Decreto Supremo Nº 002-2014-MIMP, establecieron el marco legal para la promoción, protección y realización en condiciones de igualdad, de los derechos de la persona con discapacidad, promoviendo su desarrollo e inclusión plena y efectiva en la vida política, económica, social, cultural y tecnológica. A pesar de lo dispuesto en los dispositivos legales señalados, el Código Civil de 1984 permanecía vigente con la regulación en materia de capacidad anterior a la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad en materia de capacidad jurídica. Por tanto, hasta antes de la reforma impuesta por el Decreto Legislativo Nº 1384, no existía un régimen legal único y concordado respecto de la capacidad jurídica.

 

El Decreto Legislativo 1384 no ha establecido vacatio legis, en consecuencia, su aplicación es inmediata. No obstante, en las Disposiciones Complementarias Finales de la norma ha establecido un plazo de 180 días calendario para que el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, en coordinación con el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos reglamente el otorgamiento de ajustes razonables, designación de apoyos e implementación de salvaguardias.

A continuación, señalamos las veinticinco preguntas más frecuentes que se han presentado respecto a los principales cambios de la reforma con sus respectivas respuestas.

  1. ¿Cuál es la principal modificación de la regulación de la capacidad en el Código Civil?

 

El reconocimiento de la capacidad jurídica de toda persona para el goce y ejercicio de sus derechos. En forma expresa menciona: Las personas con discapacidad tienen capacidad de ejercicio en igualdad de condiciones en todos los aspectos de la vida.

 

Dispone que toda persona mayor de dieciocho años tiene plena capacidad de ejercicio. Reitera que el requisito de la edad para adquirir la capacidad plena de ejercicio es un derecho que incluye a todas las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás y en todos los aspectos de la vida, independientemente de si usan o requieren de ajustes razonables o apoyos para la manifestación de su voluntad.

 

Por tanto, la capacidad de ejercicio incluye todos los aspectos de la vida, en consecuencia se encuentra facultado para contratar, otorgar testamento, poderes, autorizaciones, establecer apoyos, celebrar matrimonio, ejercer la patria potestad, salvo disposición expresa en contrato.

 

  1. ¿Qué ocurre con los menores que contraen matrimonio?

 

Las personas que contraigan matrimonio o ejerciten paternidad, mayores de catorce años y menores de dieciocho adquieren excepcionalmente la capacidad plena de ejercicio. A diferencia de la legislación anterior, la capacidad adquirida por matrimonio, ahora se extiende a quienes ejerciten paternidad, además de otorgarse capacidad plena y no como era antes solo para algunos temas específicos.

 

  1. ¿Qué son los apoyos?

 

Los apoyos son formas de asistencia libremente elegidos por una persona mayor de edad para facilitar el ejercicio de sus derechos, incluyendo el apoyo en la comunicación, en la comprensión de los actos jurídicos y de las consecuencias de estos, y la manifestación e interpretación de la voluntad de quien requiere el apoyo.

 

  1. ¿En qué se diferencia el apoyo del curador?

 

El curador sustituye a la persona declarada interdicta en su capacidad de ejercicio, el apoyo asiste a la persona que lo ha designado, no lo sustituye. La voluntad y autonomía del otorgante siempre prevalece.

 

  1. ¿El apoyo es un apoderado?

 

El apoyo no tiene facultades de representación salvo en los casos en que ello se establezca expresamente por decisión de la persona con necesidad de apoyo o el juez que lo designe.

 

  1. ¿Quiénes pueden contar con apoyo?

 

Las personas con discapacidad que manifiestan su voluntad pueden contar con apoyos y salvaguardias designados judicial o notarialmente a elección del otorgante.

Las personas con discapacidad que no pueden manifestar su voluntad podrán contar con apoyos y salvaguardias designados judicialmente.

Las personas en estado de coma mantienen el apoyo designado con anterioridad.

 

  1. ¿Solo las personas con discapacidad pueden designar apoyo?

 

Cualquier persona mayor de edad que requiera apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica puede designarlo ante un notario o un juez competente.

 

  1. ¿Quién asume responsabilidad por los actos realizados por una persona con apoyo?

 

La persona que cuenta con apoyos es responsable por sus decisiones, incluso de aquellas realizadas con dicho apoyo, tiene derecho a repetir contra él. Las personas en estado de coma no son responsables por las decisiones tomadas por los apoyos designados judicialmente que hayan actuado con dolo o culpa.

 

 

  1. ¿Cuáles son los límites en la designación de apoyos?

 

La designación de apoyos y facultades es libre y voluntaria, el otorgante ejerce autonomía en la designación. Se encuentra facultado para determinar a su elección la forma, identidad, alcance, duración y cantidad de apoyos. Los apoyos pueden recaer en una o más personas naturales, instituciones públicas o personas sin fines de lucro que cumplan con determinadas facultades.

 

Toda persona con discapacidad que requiera ajustes razonables o apoyos para el ejercicio de su capacidad puede solicitarlos o designarlos de acuerdo a su libre elección, puede modificarlos, renovarlos, revocarlos a su voluntad.

 

  1. ¿Son inscribibles las designaciones de apoyo?

 

Las resoluciones judiciales o escrituras públicas otorgadas ante notario que establezcan o modifiquen la designación de apoyos y clausulas de salvaguardia se inscriben en el Registro de Personas Naturales.

 

  1. ¿Qué ocurre con la persona que no puede manifestar su voluntad y no designa apoyo a futuro?

 

El juez puede determinar, de modo excepcional, los apoyos necesarios para las personas con discapacidad que no puedan manifestar su voluntad. Esta medida se justifica, después de haber realizado esfuerzos reales, considerables y pertinentes para obtener una manifestación de voluntad de la persona, y de habérsele prestado las medidas de accesibilidad y ajustes razonables, y cuando la designación de apoyos sea necesaria para el ejercicio y protección de sus derechos.

 

El Juez determina el o los apoyos tomando en cuenta la relación de convivencia, confianza, amistad, cuidado o parentesco que exista entre ella o ellas y la persona que requiere apoyo. Asimismo, fija el plazo, alcances y responsabilidad del apoyo.

 

En los apoyos designados ante notario se recomienda asesorar al otorgante respecto a las formalidades obligadas al Juez en la designación de apoyos, para que el otorgante las pueda considerar en la designación voluntaria.

 

  1. ¿Qué es la designación de apoyo a futuro?

 

La designación de apoyos a futuro está reconocida como un derecho de toda persona mayor de edad que se anticipe a la necesidad de requerir en el futuro asistencia para el ejercicio de su capacidad jurídica. El otorgante tiene derecho de disponer en qué personas o instituciones debe recaer tal designación, así como la forma, circunstancia y límites de la asistencia que prestaría el apoyo. También puede establecer si el cargo lo ejercerá con facultad de representación o sin ella.

 

La designación de apoyos a futuro es similar a la designación anticipada de curador establecida en la Ley 29633, con algunas mejores precisiones ahora estableciéndose entre otras posibilidades la de otorgar apoyos con representación.

 

  1. ¿Los apoyos deben otorgar algún tipo de garantía para el ejercicio de su función?

 

Las personas que realicen el apoyo están exoneradas de la obligación de garantizar su gestión.

 

  1. ¿Qué son las salvaguardias?

 

Las salvaguardias son medidas para garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona que recibe apoyo, prevenir el abuso y la influencia indebida por parte de quien brinda tales apoyos, así como evitar la afectación o poner en riesgo los derechos de las personas asistidas.

 

Las salvaguardias son una gran oportunidad para que la persona que designe apoyos establezca los controles, rendición de cuentas, etc. en el ejercicio del cargo.

 

  1. ¿Quién designa las salvaguardias?

 

La persona que designa el apoyo o el juez en los casos que interviene establecen los salvaguardias que estimen convenientes para el caso concreto. Deben indicar además como mínimo los plazos para la revisión de los apoyos.

 

El juez tiene la facultad de realizar todas las audiencias y diligencias necesarias para determinar si la persona que ejerce de apoyo está actuando de conformidad con su mandato y la voluntad y preferencias de la persona a quien asiste.

 

En los casos que la designación de apoyos sea otorgada en forma voluntaria ante notario, consideramos que también resulta conveniente que la escritura pública de designación de apoyos se incluyan plazos mínimos de revisión del ejercicio de las funciones del apoyo.

 

  1. ¿Cómo interpreta el apoyo la voluntad de la persona a quien asiste?

 

Cuando el apoyo requiera interpretar la voluntad de la persona a quien asiste aplica el criterio de la mejor interpretación de la voluntad, considerando la trayectoria de vida de la persona, las previas manifestaciones de voluntad en similares contextos, la información con la que cuenten las personas de confianza de la persona asistida, la consideración de sus preferencias y cualquier otra consideración pertinente para el caso concreto.

 

 

  1. ¿Qué modificaciones hay en cuanto a la manifestación de voluntad?

 

La nueva redacción del Artículo 141 del Código Civil amplía las formas de manifestar la voluntad. Además de la forma oral y escrita, reconoce que existe manifestación expresa de voluntad cuando se ha brindado a través de cualquier medio directo, manual, mecánico, digital, electrónico, mediante la lengua de señas o algún medio alternativo de comunicación, incluyendo el uso de ajustes razonables o de los apoyos requeridos por la persona.

 

El concepto de voluntad tácita también se ha ampliado. Incluye los casos en que la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o conductas reiteradas en la historia de vida que revelan su existencia.

 

  1. ¿Puede la persona con discapacidad otorgar testamento?

 

El Artículo 696 del Código Civil en el nuevo texto reconoce el derecho de las personas con discapacidad de otorgar testamento por escritura pública, expresando por sí mismo su voluntad o con el otorgamiento de ajustes razonables o apoyos para expresar su voluntad. El otorgante puede dictarle al notario sus disposiciones testamentarias o, entregar por escrito su contenido.

 

  1. ¿Quiénes se encuentran imposibilitados de otorgar testamento?

 

Se ha modificado el Artículo 687 del Código Civil, incorporándose que se encuentran imposibilitados de otorgar testamento “2. Los comprendidos en el Artículo 44 numerales 6, 7 y 9”.

 

El texto anterior del Artículo 687 del Código Civil disponía que no podían otorgar testamento: “2. Los comprendidos en los Artículos 43, inciso 2 y 3; y 44 inciso 2, 3, 6 y 7”.

 

El numeral 3 del Artículo 43 fue derogado por la Única Disposición Complementaria Derogatoria de la Ley 29973. Los numerales 2 del Artículo 43 y los numerales 2 y 3 del Artículo 44 fueron derogados por la Única Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo 1384.

 

  1. ¿Qué ocurre cuando el testador no tenga huella dactilar?

 

De conformidad con el nuevo Texto del Artículo 697 modificado por el decreto Legislativo 1384, en los casos que el testador no tenga huella dactilar, el notario debe hacer uso de cualquier otro medio de verificación que le permita acreditar la identidad del testador.

 

Entendemos que esta disposición otorga facilidades para otorgar testamento no solo a las personas con discapacidad que no cuentan con huella dactilar con impedimentos físicos, al no haberse dispuesto expresamente que se refiere a los casos de personas con discapacidad, esta norma resulta de aplicación a cualquier persona que otorgue testamento que no tenga huella dactilar

 

  1. ¿Cuáles son las modificaciones en el Decreto Legislativo 1049 que regula la función notarial?

 

El notario cumple un rol importante a través del ejercicio de su función como el profesional del derecho que debe prestar asesoría especial a las personas con discapacidad para asegurar el ejercicio de su capacidad jurídica en forma directa o con la asistencia de las personas designadas como apoyo.

 

Se ha ampliado la redacción del Artículo 30 del Decreto Legislativo 1049 respecto a la obligación que tiene el notario de asegurar la intervención de un intérprete para sordos o un guía intérprete en caso de las personas sordociegas, en los casos que resulte necesario.

 

Ha sido incorporado el inciso j) en el artículo 16 del Decreto Legislativo 1049. Establece la obligación del notario de brindar las medidas de accesibilidad necesarias, los ajustes razonables y salvaguardias que la persona requiera. En los actos y contratos que la persona con discapacidad intervenga con asistencia de apoyos, el notario debe indicar en forma expresa a las personas que actúan como apoyos, no les alcanza el impedimento de parentesco que señala la Ley para el caso de la intervención de los testigos.

 

  1. ¿Qué ocurre con las personas que actualmente tienen nombrado e inscrito un curador?

 

El Decreto Legislativo establece el derecho de reversión de la interdicción de las personas con discapacidad que con anterioridad se haya nombrado curador. El Juez está obligado, según corresponda, a designar en su lugar apoyos y salvaguardias.

 

  1. ¿Qué ocurre con los procesos de interdicción en trámite?

 

En aquellos procesos de interdicción en trámite, iniciados con anterioridad a la vigencia del decreto Legislativo 1384, el Juez está obligado a suspender la tramitación del proceso y transformarlo a uno de apoyos y salvaguardias, si fuera el caso.

 

  1. ¿Que ocurre con las entidades que exigen a las personas con discapacidad que sean previamente declarados interdictos y se designe un curador?

 

Estarían incurriendo en discriminación por no reconocer el ejercicio pleno de la capacidad jurídica.

 

La segunda Disposición Complementaria Transitoria establece un plazo de 120 días a las entidades públicas y/o privadas para que adecuen sus procedimientos administrativos, bajo responsabilidad

 

  1. ¿Quiénes tienen capacidad de ejercicio restringida?

 

Tienen capacidad de ejercicio restringida las personas contempladas en el artículo 44º del Código Civil, al cual le han añadido en el inciso 9 el caso especial de las personas en estado de coma. En consecuencia, las personas con capacidad restringida son las siguientes:

  1. Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.

2.- Los retardados mentales.

3.- Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad.[1]

4.- Los pródigos.

5.- Los que incurren en mala gestión.

6.- Los ebrios habituales

7.- Los toxicómanos.

8.- Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil

9.- Las personas que se encuentren en estado de coma, siempre que no hubiera designado un apoyo con anterioridad.

 

Las personas con capacidad de ejercicio restringida tienen un tratamiento diferente por cuanto no se consideran personas con discapacidad.

El Decreto Legislativo 1384 establece como principio que la capacidad de ejercicio solo puede ser restringida por ley, sin embargo, mantiene las instituciones de curatela e interdicción para el caso de las personas con capacidad restringida señalados en los incisos 4 al 9. El Juez es la autoridad competente para el nombramiento.

 

[1] Los incisos 2 y 3 del artículo 44º del Código Civil fueron derogados por La única Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo 1384.