Rosal\u00eda Mej\u00eda Rosasco<\/p>\n
Doctora en Derecho<\/p>\n
Art\u00edculo Publicado en la Revista Gaceta Notarial A\u00f1o 7 N\u00ba 26 – 2018<\/p>\n
Introducci\u00f3n<\/strong><\/p>\n \u00a0<\/strong>En este a\u00f1o 2018 se cumplen 10 a\u00f1os que los notarios del Per\u00fa ejercemos competencia en el Procedimiento No Contencioso de Separaci\u00f3n Convencional y Divorcio Ulterior. El tiempo transcurrido nos permite arribar a algunas conclusiones, asi como plantear recomendaciones a partir de la experiencia en el ejercicio de la funci\u00f3n.<\/p>\n La promulgaci\u00f3n de la Ley 26002 en el a\u00f1o 1996, fue precedida por la presentaci\u00f3n de diversos proyectos de grupos parlamentarios. La diferencia entre las propuestas se refer\u00eda a los procesos no contenciosos que ser\u00edan objeto de ampliaci\u00f3n de competencia a los notarios. La realidad era que exist\u00eda una carga excesiva en los Juzgados que imped\u00eda atender en forma adecuada los procesos no contenciosos, especialmente aquellos vinculados con temas de familia y sucesiones.<\/p>\n El tema de mayor discusi\u00f3n en ese momento en el Congreso fue respecto a la posibilidad de otorgar competencia notarial en procesos de Separaci\u00f3n Convencional y Divorcio por Mutuo Acuerdo. El principal opositor fue el doctor H\u00e9ctor Cornejo Ch\u00e1vez, defensor del modelo de familia bajo el r\u00e9gimen del matrimonio exclusivamente. Consideramos que el sector de la doctrina que \u00e9l lideraba a\u00fan manten\u00eda la influencia de los conceptos de familia, matrimonio y sucesiones vigentes en el C\u00f3digo Civil de 1936, as\u00ed como la influencia de los preceptos de la Iglesia Cat\u00f3lica en la regulaci\u00f3n del matrimonio religioso, que pretend\u00edan extenderse al matrimonio civil.<\/p>\n La preocupaci\u00f3n en ese entonces era que la protecci\u00f3n de la familia exig\u00eda se mantenga el matrimonio como una instituci\u00f3n indisoluble, salvo casos excepcionales que exig\u00edan adem\u00e1s la actuaci\u00f3n de pruebas, muy dif\u00edciles de obtener, sujetas al criterio de evaluaci\u00f3n personal del Juez. Entendemos que la presunci\u00f3n de este \u00a0sector de la doctrina era m\u00e1s bien demorar el proceso judicial del divorcio con la esperanza que el matrimonio perdure en el tiempo; sin prestar atenci\u00f3n al da\u00f1o que se origina en obligar a los c\u00f3nyuges a mantener un matrimonio en contra de su voluntad, desconocimendo de tal manera el derecho de autonom\u00eda de la persona, derivado de la libertad de todo ser humano, as\u00ed como del libre desarrollo de su personalidad. Las consecuencias que se derivan de conservar un matrimonio en el que se ha perdido la voluntad de los c\u00f3nyuges de mantener el v\u00ednculo, perjudica a todos los integrantes de las familias que pudieran haber conformado. Se producen da\u00f1os morales, f\u00edsicos, psicol\u00f3gicos y patrimoniales, que afectan especialmente a los menores y a las personas con discapacidad. Si la familia es el n\u00facleo de la sociedad, el efecto del da\u00f1o podr\u00eda extenderse a la comunidad en su conjunto.<\/p>\n Otro de los efectos de obstaculizar o dilatar el proceso de divorcio, es que promueve situaciones familiares irregulares, como son familias paralelas o en abandono, que contribuye a aumentar la pobreza.<\/p>\n No obstante los argumentos a favor de otorgar competencia a los notarios para tramitar el Proceso de Separaci\u00f3n Convencional y Divorcio Ulterior, fue necesario retirar este tema de la agenda y conciliar en un solo proyecto aprobado mediante la Ley 26662 del a\u00f1o 1996, que otorg\u00f3 competencia a los notarios en la tramitaci\u00f3n de los siguientes procesos no contenciosos: Rectificaci\u00f3n de Partida; Adopcio\u0301n de Personas Capaces; Patrimonio Familiar; Inventarios; Comprobacio\u0301n de Testamentos; y, Sucesio\u0301n intestada.<\/p>\n La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica del Estado de 1993, en un solo art\u00edculo, se pronunci\u00f3 respecto de la familia, el matrimonio, las causas de separaci\u00f3n y de disoluci\u00f3n:<\/p>\n Art\u00edculo 4\u00ba.-<\/strong> Protecci\u00f3n a la familia. Promoci\u00f3n del matrimonio<\/strong><\/p>\n La comunidad y el Estado protegen especialmente al ni\u00f1o, al adolescente, a la madre y al anciano en situaci\u00f3n de abandono. Tambi\u00e9n protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos \u00faltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.<\/p>\n La forma del matrimonio y las causas de separaci\u00f3n y de disoluci\u00f3n son reguladas por la ley.<\/p>\n Un importante sector de la doctrina interpret\u00f3 inmediatamente despu\u00e9s de promulgada la Constituci\u00f3n que la protecci\u00f3n de la familia y la promoci\u00f3n del matrimonio justificaba legislar que las causas de separaci\u00f3n eran una excepci\u00f3n, establecer pruebas de dif\u00edcil obtenci\u00f3n y procesos largos y tediosos de divorcio. Sin embargo, la realidad avanz\u00f3 en un sentido distinto a los buenos deseos de la doctrina o del legislador. Es imposible dejar de reconocer que existe una crisis de la familia nuclear, as\u00ed como tampoco podemos dejar de admitir que se ha producido un proceso de \u201cdemocratizaci\u00f3n de la familia\u201d.<\/p>\n El anterior modelo de familia tradicional sustentado en la \u201cinstitucionalidad familiar\u201d, ha cedido ante la \u201cnegocialidad\u201d sustentada en la dignidad y los derechos fundamentales de cada uno de los miembros que la integran.<\/p>\n En la actualidad los conceptos jur\u00eddicos que regulan la familia y las relaciones intrafamiliares se llevan a cabo con participaci\u00f3n y bajo la aceptaci\u00f3n del bien com\u00fan, pero sin desconocer los derechos de cada individuo, que en su condici\u00f3n de ser humano le resultan inherentes e irrenunciables. Las relaciones familiares antes siempre verticales, concebidas bajo el modelo del \u201cpater familia\u201d, ceden el paso a relaciones m\u00e1s horizontales, aunque sin negar el derecho y la obligaci\u00f3n de los padres de proteger a los hijos cuando son menores de edad hasta alcanzar su autodependencia, as\u00ed como de las personas con discapacidad o que se encuentren en estado vulnerable, en el reconocimiento de los apoyos que pudieran requerir. La solidaridad entre los miembros de la familia es un deber y un derecho que el Estado debe promover, vigilar y, de ser el caso, sancionar.<\/p>\n El Tribunal Constitucional mediante sentencia 018-96-I del 29 de abril de 1997 emiti\u00f3 un importante pronunciamiento respecto a la defensa de los derechos fundamentales de cada uno de los c\u00f3nyuges, durante la vigencia del matrimonio:<\/p>\n \u201cLos derechos personales a la dignidad, a la integridad f\u00edsica, ps\u00edquica y moral, al libre desarrollo y bienestar, al honor y buena reputaci\u00f3n, a la vida en paz, al goce de un ambiente adecuado, al desarrollo de la vida y a no ser v\u00edctima de violencia ni sometido a tratos humillantes, tienen mayor contenido valorativo y constituyen finalidades m\u00e1s altas y primordiales que la conservaci\u00f3n del matrimonio\u201d.<\/p>\n Esta sentencia del interprete supremo de la Constituci\u00f3n puso de relieve los derechos fundamentales y la dignidad de la persona antes que la \u201cpromoci\u00f3n\u201d y \u201cprotecci\u00f3n\u201d del matrimonio. Su contenido ha sido fuente de inspiraci\u00f3n en otras sentencias del Poder Judicial, as\u00ed como en la doctrina y el legislador, lo que motiv\u00f3 una mayor apertura respecto a la terminaci\u00f3n del matrimonio por mutuo acuerdo.<\/p>\n Reci\u00e9n en el a\u00f1o 2008 se promulg\u00f3 la Ley 29227 que incorpora la competencia de los notarios en la tramitaci\u00f3n de los Procesos No Contenciosos de Separaci\u00f3n Convencional y Divorcio Ulterior. Podr\u00edamos preguntarnos \u00bfQu\u00e9 razones justificaron el cambio en el legislador? \u00bfCu\u00e1les fueron sus expectativas al otorgar competencia notarial en el divorcio?<\/p>\n Entendemos que la clave del an\u00e1lisis para obtener una respuesta a las preguntas planteadas, orientadas a justificar la competencia notarial en la Separaci\u00f3n Convencional y Divorcio Ulterior, solo se halla despoj\u00e1ndonos de pretender encontrar la respuesta en una sola rama del mundo jur\u00eddico, y deslig\u00e1ndonos del desaf\u00edo de la complejidad que se halla en la problem\u00e1tica de cada pareja que toma la decisi\u00f3n de dar por terminado su v\u00ednculo matrimonial. La respuesta, por tanto, no la vamos a encontrar exclusivamente en las normas que regulan el derecho de familia, es preciso recurrir a otras ramas del derecho, como es el constitucional, hacer un an\u00e1lisis del devenir de la famlia y de las consideraciones de la realidad social, las normas y los criterios de valor imperantes, que han influido en las personas que componen la familia.<\/p>\n La respuesta a ambas preguntas la encontramos en los hechos que se presentaron en la sociedad tal y conforme hab\u00eda evolucionado a los inicios del siglo XXI; en el desarrollo de fundamentos jur\u00eddicos constitucionales a partir de las convenciones internacionales, tales como: las Convenciones Respecto a la Igualdad de Derechos de la Mujer, los Derechos del Ni\u00f1o, La Protecci\u00f3n de los Derechos de la Persona a la Salud, La Convenci\u00f3n sobre los Derechos de la Persona con Discapacidad. Asimismo, la experiencia notarial en los a\u00f1os de ejercer competencia en la tramitaci\u00f3n de los Procesos No Contenciosos, que hab\u00eda demostrado la eficiencia en su ejecuci\u00f3n, debido a la confianza generalizada de las personas en la F\u00e9 p\u00fablica que imparte el Notario en cada una de sus actuaciones, la accesibilidad y celeridad en el ejercicio de su funci\u00f3n. El resultado de la evaluaci\u00f3n fue adem\u00e1s que el Poder Judicial se descongestion\u00f3 en la tramitaci\u00f3n de los Procesos No Contenciosos en los cuales el Notario hab\u00eda adquirido tambi\u00e9n competencia.<\/p>\n En los \u00faltimos 20 a\u00f1os se ha producido un enorme desarrollo de los derechos constitucionales a trav\u00e9s de las convenciones internacionales firmadas por el Estado peruano, as\u00ed como las sentencias del Tribunal Constitucional, en su condici\u00f3n de m\u00e1ximo interprete de la Constituci\u00f3n. Al inicio de este siglo la sociedad, el Estado y los ciudadanos en general tenemos mayor informaci\u00f3n de los derechos fundamentales de la persona, el ejercicio de la \u00a0autonom\u00eda, el derecho a tener una vida de calidad, el dise\u00f1o del proyecto de vida en ejercicio de la libertad, el reconocimiento de iguales derechos en los diferentes tipos de familia, el derecho a la no discriminaci\u00f3n, cuyos alcances resultan de aplicaci\u00f3n en todos los actos de la vida de la persona, incluyendo al matrimonio.<\/p>\n Los cambios producidos en las relaciones intrafamiliares as\u00ed como el respeto de los derechos de cada uno de los integrantes de la familia, tuvieron una gran influencia en el legislador en el a\u00f1o 2008, que permiti\u00f3, sin recurrir a grandes discusiones, la promulgaci\u00f3n de la Ley 29227 que otorga competencia al notariado para tramitar el Proceso No Contencioso de Separaci\u00f3n Convencional y Divorcio Ulterior, en forma simple, con intervenci\u00f3n directa del Notario, que en un plazo de aproximadamente tres meses, culmina el tr\u00e1mite previsto, bajo el cumplimiento del principio de legalidad, con la celeridad que merece la atenci\u00f3n de un tema con tanta trascendencia como es el fin del matrimonio cuidando los derechos de sus integrantes, en lo que pudieran ser afectados por el cambio de estado civil de los c\u00f3nyuges.<\/p>\n 4.Conclusiones <\/strong><\/p>\n No obstante las ventajas y conveniencia de la competencia notarial en la tramitaci\u00f3n de la Separaci\u00f3n Convencional y Divorcio Ulterior por mutuo acuerdo, la experiencia notarial nos ha permitido advertir que se presentan algunas situaciones que el legislador no ha previsto y deber\u00edan ser objeto de regulaci\u00f3n, en procura de la defensa de los derechos fundamentales de cada c\u00f3nyuge. Se\u00f1alamos a continuaci\u00f3n algunas recomendaciones:<\/p>\n <\/p>\n La Ley 29227 establece la celebraci\u00f3n de una Audiencia de ratificaci\u00f3n de los c\u00f3nyuges de la solicitud de Separaci\u00f3n Convencional y Divorcio Ulterior, que se lleva a cabo bajo la formalidad de Acta. Recibida la ratificaci\u00f3n de ambos c\u00f3nyuges, el Notario declara la separaci\u00f3n convencional. De no ratificarse en su voluntad o de expresar voluntad distinta, el Notario da por concluido el procedimiento dejando constancia en el Acta.<\/p>\n <\/p>\n Transcurridos dos meses del acta notarial que contiene la ratificaci\u00f3n de ambos c\u00f3nyuges, cualquiera de ellos (uno solo) puede solicitar ante el Notario la disoluci\u00f3n del v\u00ednculo matrimonial. Dicha solicitud es atendida, sin tramite adicional alguno. En un plazo no mayor de 15 d\u00edas, el Notario extiende la escritura p\u00fablica declarando la disoluci\u00f3n del v\u00ednculo matrimonial y remite los partes respectivos a la Oficina Registral y a la Municipalidad donde se contrajo el matrimonio.<\/p>\n <\/p>\n Consideramos que las consecuencias de la declaraci\u00f3n de la separaci\u00f3n convencional deber\u00edan ser expresamente advertidas por el Notario en el Acta de ratificaci\u00f3n de la solicitud que dio m\u00e9rito al inicio del proceso. Resulta conveniente tener en cuenta que los c\u00f3nyuges no est\u00e1n obligados a asistir a la Audiencia con asistencia de un profesional abogado. En m\u00e9rito a la transparencia, la imparcialidad y el control de legalidad que debe tener el Notario en todas sus actuaciones, en nuestra opini\u00f3n el legislador deber\u00eda exigir que en el acta se trascriba el art\u00edculo 7\u00ba de la Ley 29227, art\u00edculo 354\u00ba del C\u00f3digo Civil y 580\u00ba del C\u00f3digo Procesal Civil, que establecen lo siguiente:<\/p>\n <\/p>\n Articulo 7\u00b0.- Divorcio ulterior<\/strong><\/p>\n Transcurridos dos (2) meses de emitida la resoluci\u00f3n de alcald\u00eda o el acta notarial, seg\u00fan sea el caso, cualquiera de los c\u00f3nyuges puede solicitar ante el alcalde o notario la disoluci\u00f3n del vinculo matrimonial. Dicha solicitud debe ser resuelta en un plazo no mayor de quince (15) d\u00edas.<\/p>\n Declarada la disoluci\u00f3n, el alcalde o notario dispondr\u00e1 su inscripci\u00f3n en el registro correspondiente.<\/p>\n Articulo 354\u00b0.- Plazo de conversi\u00f3n<\/strong><\/p>\n Transcurridos dos meses desde notificada la sentencia, la resoluci\u00f3n de alcald\u00eda o el acta notarial de separaci\u00f3n convencional, o la sentencia de separaci\u00f3n de cuerpos por separaci\u00f3n de hecho, cualquiera de los c\u00f3nyuges, bas\u00e1ndose en ellas podr\u00e1 pedir, seg\u00fan corresponda, al juez, al alcalde o al notario que conoci\u00f3 el proceso, que se declare disuelto el v\u00ednculo del matrimonio.<\/p>\n Igual derecho podr\u00e1 ejercer el c\u00f3nyuge inocente de la separaci\u00f3n por causal especifica.\u00bb<\/p>\n Articulo 580\u00b0.-\u00a0<\/strong>Divorcio<\/strong><\/p>\n En\u00a0<\/strong>el caso previsto en el primer p\u00e1rrafo del art\u00edculo 354\u00b0 del C\u00f3digo Civil, procede la solicitud de disolver el v\u00ednculo matrimonial, despu\u00e9s de transcurridos dos meses de notificada la sentencia de separaci\u00f3n, la resoluci\u00f3n de alcald\u00eda o el acta notarial de separaci\u00f3n convencional. El Juez expedir\u00e1 sentencia, luego de tres d\u00edas de notificada la otra parte; y el alcalde o el notario que conoci\u00f3 del proceso de separaci\u00f3n convencional, resolver\u00e1 el pedido en un plazo no mayor de quince d\u00edas, bajo responsabilidad.\u00bb<\/p>\n <\/p>\n 2. Desistimiento de uno de los c\u00f3nyuges<\/strong><\/p>\n \u00a0<\/strong><\/p>\n Una vez declarada la Separaci\u00f3n Convencional por el Notario en la Audiencia de ratificaci\u00f3n de los c\u00f3nyuges, la norma establece la posibilidad de que uno de los c\u00f3nyuges solicite el divorcio, sin embargo no ha previsto la posibilidad de que ambos se reconcilien.<\/p>\n <\/p>\n En los a\u00f1os que los notarios venimos tramitando este proceso, ha ocurrido en algunas oportunidades que antes de cumplirse el plazo de 60 d\u00edas para solicitar el divorcio, uno de los c\u00f3nyuges pretende retractarse o desistirse de la ratificaci\u00f3n manifestada en el Acta de la Audiencia. La respuesta de los notarios ha sido desestimar la solicitud, por cuanto no existe en la norma que regula el proceso no contencioso en sede notarial la posibilidad de desistimiento despu\u00e9s de declarada la Separaci\u00f3n Convencional.<\/p>\n <\/p>\n 3. Reconciliaci\u00f3n de ambos c\u00f3nyuges<\/strong><\/p>\n <\/p>\n Puede ocurrir que los dos c\u00f3nyuges se reconcilien y presenten al Notario el desistimiento del Proceso No Contencioso de Separaci\u00f3n Convencional, despu\u00e9s de la Audiencia de Ratificaci\u00f3n. Una solicitud de tal naturaleza, no ha sido contemplada por el legislador, encontr\u00e1ndose el Notario imposibilitado de atenderla.<\/p>\n <\/p>\n La Ley 26662, ha regulado la oposici\u00f3n al tr\u00e1mite no contencioso notarial, pero no ha contemplado el recurso procesal del desistimiento. En efecto, el Art\u00edculo 6\u00ba de la norma mencionada establece como requisito obligatorio el consentimiento un\u00e1nime:\u00a0 \u201cSi alguno de ellos en cualquier momento de la tramitaci\u00f3n manifiesta oposici\u00f3n, el notario debe suspender inmediatamente su actuaci\u00f3n y remitir lo actuado al Juez correspondiente bajo responsabilidad\u201d.<\/p>\n <\/p>\n Entendemos que el consentimiento un\u00e1nime, en el caso del Proceso No Contencioso De Separaci\u00f3n Convencional Y Divorcio Ulterior, se ejerce hasta la Audiencia de Ratificaci\u00f3n, cuya Acta contiene la declaraci\u00f3n de la Separaci\u00f3n Convencional. Opinamos que no existe posibilidad de modificar con posterioridad la voluntad de uno o de los dos c\u00f3nyuges a trav\u00e9s del desistimiento.<\/p>\n <\/p>\n c). Notificaci\u00f3n de la disoluci\u00f3n del v\u00ednculo matrimonial<\/strong><\/p>\n <\/p>\n En todos los procesos judiciales existe la obligaci\u00f3n de notificar a cada parte de los escritos que presente el otro litigante. Si bien es cierto que no podemos hablar de litigio en un proceso no contencioso, por tanto no podr\u00edamos invocar la misma regla, consideramos que el cambio de estado civil de una persona, debe ser notificada por la autoridad que as\u00ed lo determine. Por tanto, en nuestra opini\u00f3n el legislador deber\u00eda establecer la obligaci\u00f3n del Notario que declara el divorcio de notificar al c\u00f3nyuge que no present\u00f3 la solicitud, adjunt\u00e1ndole por lo menos una copia simple de la inscripci\u00f3n en la Oficina Registral de la disoluci\u00f3n del v\u00ednculo matrimonial e informando de la inscripci\u00f3n en el Acta del Matrimonio de la Municipalidad.<\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" Rosal\u00eda Mej\u00eda Rosasco Doctora en Derecho Art\u00edculo Publicado en la Revista Gaceta Notarial A\u00f1o 7 N\u00ba 26 – 2018 Introducci\u00f3n \u00a0En este a\u00f1o 2018 se cumplen 10 a\u00f1os que los notarios del Per\u00fa ejercemos competencia en el Procedimiento No Contencioso de Separaci\u00f3n Convencional y Divorcio Ulterior. 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