Rosal\u00eda Mej\u00eda Rosasco – Doctora en Derecho \/ Notaria de Lima<\/p>\n\n\n\n
Resumen. <\/strong>La reforma peruana de la capacidad jur\u00eddica, impulsada por el Decreto Legislativo N.\u00ba 1384, sustituy\u00f3 respecto de las personas con discapacidad el paradigma de la interdicci\u00f3n y la sustituci\u00f3n de voluntad por un modelo basado en el ejercicio directo de derechos, con apoyos, ajustes razonables y salvaguardias cuando sean requeridos. Esta transformaci\u00f3n tiene consecuencias concretas para la contrataci\u00f3n y para la funci\u00f3n notarial. La edad avanzada y la discapacidad no constituyen, por s\u00ed mismas, causas de incapacidad; tampoco justifican exigir certificados m\u00e9dicos de salud mental, imponer un apoderado o condicionar la contrataci\u00f3n a la designaci\u00f3n de un apoyo. El reto del notario no es diagnosticar a la persona, sino identificar una voluntad libre, aut\u00e9ntica y jur\u00eddicamente manifestada, adoptando las medidas de accesibilidad necesarias. El presente art\u00edculo desarrolla estas reglas y propone pautas pr\u00e1cticas para compraventas, donaciones y arrendamientos, as\u00ed como f\u00f3rmulas orientativas para documentar la intervenci\u00f3n de apoyos, personas de confianza y ajustes razonables.<\/p>\n\n\n\n En la contrataci\u00f3n patrimonial todav\u00eda es posible encontrar pr\u00e1cticas heredadas de un modelo jur\u00eddico ya superado: pedir a una persona de setenta, ochenta o noventa a\u00f1os un certificado de \u201clucidez\u201d antes de vender un inmueble; indicar a una persona con discapacidad que debe concurrir necesariamente con un familiar; o asumir que la sola existencia de una designaci\u00f3n de apoyo significa que dicho apoyo debe firmar o decidir en su lugar. Estas exigencias suelen presentarse como medidas de prudencia. Sin embargo, cuando no tienen sustento legal pueden convertirse en barreras que restringen el ejercicio de derechos precisamente a quienes el ordenamiento busca proteger.<\/p>\n\n\n\n El punto de partida debe ser distinto. La capacidad jur\u00eddica no se concede por una evaluaci\u00f3n m\u00e9dica ni desaparece por el transcurso de los a\u00f1os. En el sistema peruano, toda persona mayor de dieciocho a\u00f1os tiene plena capacidad de ejercicio, incluidas las personas con discapacidad, y las restricciones solo pueden provenir de la ley.[1]<\/sup><\/a><\/p>\n\n\n\n Este enfoque es coherente con el art\u00edculo 12 de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que reconoce la capacidad jur\u00eddica en igualdad de condiciones y obliga a proporcionar acceso a los apoyos que puedan necesitarse para ejercerla.[2]<\/sup><\/a><\/p>\n\n\n\n En materia notarial, el cambio no reduce las exigencias de seguridad jur\u00eddica. Por el contrario, obliga a una diligencia mejor orientada: conocer qui\u00e9n toma la decisi\u00f3n, verificar que la voluntad corresponda al acto concreto, descartar coacci\u00f3n o influencia indebida, explicar las consecuencias jur\u00eddicas y, cuando sea necesario, remover barreras de comunicaci\u00f3n mediante ajustes razonables. La seguridad ya no puede construirse sustituyendo la voluntad, sino haciendo posible que la voluntad del titular sea expresada y documentada.<\/p>\n\n\n\n La Ley N.\u00ba 30490 denomina persona adulta mayor a quien tiene sesenta o m\u00e1s a\u00f1os. Esa definici\u00f3n permite organizar pol\u00edticas de protecci\u00f3n y atenci\u00f3n preferente, pero no crea una categor\u00eda civil de incapacidad.[3]<\/sup><\/a><\/p>\n\n\n\n No existe, por tanto, una edad a partir de la cual una persona deba volver a \u201cacreditar\u201d que conserva su capacidad. El C\u00f3digo Civil establece una edad para adquirir la plena capacidad de ejercicio, pero no fija una fecha de vencimiento. Una persona de noventa a\u00f1os puede celebrar por s\u00ed misma una compraventa, donar un bien, arrendarlo, otorgar un poder o realizar cualquier otro acto para el cual no exista una restricci\u00f3n legal espec\u00edfica.<\/p>\n\n\n\n La protecci\u00f3n internacional de las personas mayores refuerza esta conclusi\u00f3n. La Convenci\u00f3n Interamericana sobre la Protecci\u00f3n de los Derechos Humanos de las Personas Mayores reconoce expresamente que la persona mayor tiene capacidad jur\u00eddica en igualdad de condiciones con las dem\u00e1s en todos los aspectos de la vida y que, si necesita apoyo, este debe estar orientado al ejercicio de su capacidad, respetando sus derechos, voluntad y preferencias.[4]<\/sup><\/a><\/p>\n\n\n\n En consecuencia, la edad puede justificar medidas de atenci\u00f3n preferente, tiempos m\u00e1s amplios, lenguaje claro o una entrevista especialmente cuidadosa, pero no permite presumir incapacidad. La buena pr\u00e1ctica notarial consiste en individualizar la atenci\u00f3n, no en crear una regla general basada en a\u00f1os cumplidos.<\/p>\n\n\n\n Uno de los errores m\u00e1s persistentes consiste en convertir el certificado m\u00e9dico en una condici\u00f3n previa para que una persona adulta mayor o con discapacidad pueda contratar. Esta pr\u00e1ctica confunde dos planos diferentes: el estado de salud de una persona y su capacidad jur\u00eddica.<\/p>\n\n\n\n El Reglamento de la Ley de Salud Mental establece que la evaluaci\u00f3n en salud mental es voluntaria; adem\u00e1s, dispone que ninguna instituci\u00f3n u organizaci\u00f3n p\u00fablica o privada puede condicionar el otorgamiento de un derecho o la prestaci\u00f3n de un servicio a la presentaci\u00f3n de certificados m\u00e9dicos de salud mental, informes m\u00e9dicos o psicol\u00f3gicos, salvo que dicha exigencia est\u00e9 prevista en una norma legal.[5]<\/sup><\/a><\/p>\n\n\n\n En el \u00e1mbito notarial, el Consejo del Notariado ha sostenido de manera reiterada que el Decreto Legislativo N.\u00ba 1049 no establece la obligaci\u00f3n de requerir certificado psiqui\u00e1trico o neurol\u00f3gico cuando comparecen personas de avanzada edad. Este criterio aparece, entre otras, en las Resoluciones N.\u00ba 08-2018-JUS\/CN, N.\u00ba 38-2019-JUS\/CN y N.\u00ba 045-2022-JUS\/CN.[6]<\/sup><\/a><\/p>\n\n\n\n Esto no significa que el notario deba actuar mec\u00e1nicamente. El Decreto Legislativo del Notariado exige que la introducci\u00f3n de la escritura contenga la fe del notario acerca de la capacidad, libertad y conocimiento con que se obligan los otorgantes. El notario tambi\u00e9n debe advertir a los interesados sobre los efectos legales de los instrumentos que autoriza.[7]<\/sup><\/a><\/p>\n\n\n\n La respuesta correcta ante una duda no es trasladar autom\u00e1ticamente la decisi\u00f3n a un m\u00e9dico o a un familiar. Corresponde entrevistar directamente a la persona, explicarle el negocio, formular preguntas vinculadas al acto concreto, verificar que la decisi\u00f3n sea libre y, si existe una dificultad de comunicaci\u00f3n, proporcionar los ajustes adecuados. El certificado m\u00e9dico no debe convertirse en una barrera estandarizada ni en una condici\u00f3n para recibir el servicio.<\/p>\n\n\n\n El Decreto Legislativo N.\u00ba 1384 modific\u00f3 el art\u00edculo 141 del C\u00f3digo Civil para reconocer una pluralidad de formas de manifestaci\u00f3n de voluntad. Esta puede expresarse oralmente, por escrito, mediante medios manuales, mec\u00e1nicos, digitales o electr\u00f3nicos, a trav\u00e9s de lengua de se\u00f1as o por otros medios alternativos de comunicaci\u00f3n, incluyendo el uso de ajustes razonables o apoyos.[8]<\/sup><\/a><\/p>\n\n\n\n Esta regla tiene una consecuencia pr\u00e1ctica decisiva: no hablar oralmente no equivale a no tener voluntad; no poder escribir de la manera convencional tampoco impide contratar. Una persona puede expresar una decisi\u00f3n mediante lengua de se\u00f1as, escritura en un dispositivo, pictogramas, comunicaci\u00f3n t\u00e1ctil, tableros, sistemas aumentativos o tecnolog\u00edas de seguimiento ocular, siempre que el medio permita identificar su decisi\u00f3n respecto del acto que se celebra.<\/p>\n\n\n\n El Reglamento aprobado por Decreto Supremo N.\u00ba 016-2019-MIMP define los ajustes razonables como modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas para un caso particular, siempre que no impongan una carga desproporcionada o indebida. Asimismo, obliga a las entidades comprendidas en su \u00e1mbito a facilitar formatos accesibles y lenguaje claro y sencillo.[9]<\/sup><\/a><\/p>\n\n\n\n Los ajustes pueden ser muy sencillos: hablar m\u00e1s despacio, reducir ruidos o interrupciones, usar letra grande, permitir que la persona lea el documento con una herramienta tecnol\u00f3gica, ofrecer un ambiente con menor estimulaci\u00f3n sensorial o dar m\u00e1s tiempo para responder. La medida adecuada depende de la persona, no de una clasificaci\u00f3n abstracta de discapacidad.<\/p>\n\n\n\n La entrevista notarial debe centrarse en el acto concreto. En una compraventa, interesa que el vendedor identifique el bien, comprenda que lo transfiere y conozca el precio y la forma esencial de pago. En una donaci\u00f3n, que comprenda el car\u00e1cter gratuito de la disposici\u00f3n y qui\u00e9n ser\u00e1 beneficiado. En un arrendamiento, que entienda el bien, el plazo, la renta y las obligaciones esenciales. No corresponde convertir la entrevista en un examen de memoria, cultura general o conocimientos jur\u00eddicos.<\/p>\n\n\n\n La figura del apoyo suele generar confusi\u00f3n porque se interpreta con categor\u00edas del antiguo modelo de curatela. El C\u00f3digo Civil define los apoyos como formas de asistencia libremente elegidas por una persona mayor de edad para facilitar el ejercicio de sus derechos, incluida la comunicaci\u00f3n, la comprensi\u00f3n de los actos jur\u00eddicos y sus consecuencias, y la manifestaci\u00f3n e interpretaci\u00f3n de la voluntad.[10]<\/sup><\/a><\/p>\n\n\n\n La regla es que el apoyo no tiene facultades de representaci\u00f3n. Solo las tendr\u00e1 cuando hayan sido conferidas expresamente por la persona que requiere apoyo o, en los supuestos excepcionales previstos por ley, por decisi\u00f3n judicial. Adem\u00e1s, cuando se otorgan facultades de representaci\u00f3n, el documento de designaci\u00f3n debe precisar los actos para los cuales se concede esa facultad.[11]<\/sup><\/a><\/p>\n\n\n\n Esto permite distinguir tres situaciones. La primera es la persona que act\u00faa sola, aunque haya designado apoyo, porque el documento no exige la participaci\u00f3n de este para el acto. La segunda es la persona que act\u00faa con su apoyo, quien facilita la comunicaci\u00f3n o comprensi\u00f3n, pero no sustituye la decisi\u00f3n. La tercera es aquella en la que el apoyo cuenta, adem\u00e1s, con facultades de representaci\u00f3n expresamente conferidas para determinados actos. Solo en esta \u00faltima hip\u00f3tesis el apoyo puede actuar representativamente dentro del alcance otorgado.<\/p>\n\n\n\n El Reglamento es particularmente claro: la participaci\u00f3n de la persona designada como apoyo en un acto que produce efectos jur\u00eddicos es obligatoria \u00fanicamente cuando as\u00ed se haya determinado en el documento de designaci\u00f3n. Y si el apoyo interviene para facilitar o interpretar la manifestaci\u00f3n de voluntad, debe dejarse constancia de su participaci\u00f3n.[12]<\/sup><\/a><\/p>\n\n\n\n Existe, adem\u00e1s, la persona de confianza: alguien del entorno libremente elegido por la persona con discapacidad para facilitar su comunicaci\u00f3n, sin que sea un apoyo formalmente designado. Su intervenci\u00f3n tampoco puede ser impuesta ni convierte a esa persona en representante. La persona de confianza solo participa en los casos que no exista un apoyo formal designado previamente.[13]<\/sup><\/a><\/p>\n\n\n\n El apoderado pertenece a otra l\u00f3gica. Act\u00faa en nombre de la persona en virtud de las facultades representativas conferidas. Por ello, cuando el titular comparece personalmente con su apoyo, la pregunta central no es qui\u00e9n \u201creemplaza\u201d a qui\u00e9n, sino qu\u00e9 funci\u00f3n concreta cumple el apoyo y qu\u00e9 ha establecido el documento de designaci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n La reforma de 2018 tambi\u00e9n modific\u00f3 la legislaci\u00f3n notarial. El notario debe brindar las medidas de accesibilidad, ajustes razonables y salvaguardias que la persona requiera; debe asegurar, cuando sea necesario, la intervenci\u00f3n de int\u00e9rprete para personas sordas o gu\u00eda int\u00e9rprete para personas sordociegas; y la introducci\u00f3n de la escritura debe indicar la intervenci\u00f3n de apoyos, as\u00ed como los ajustes razonables y salvaguardias requeridos.[14]<\/sup><\/a><\/p>\n\n\n\n Desde esta perspectiva, la seguridad jur\u00eddica se construye con trazabilidad. Debe poder reconstruirse qui\u00e9n decidi\u00f3, c\u00f3mo se comunic\u00f3, qu\u00e9 informaci\u00f3n recibi\u00f3, qu\u00e9 apoyo o ajuste fue utilizado, y si exist\u00edan condiciones o salvaguardias que deb\u00edan respetarse. Esa documentaci\u00f3n es especialmente valiosa cuando el acto tiene consecuencias patrimoniales relevantes o puede ser cuestionado con posterioridad.<\/p>\n\n\n\n Cuando existe una designaci\u00f3n de apoyo, la revisi\u00f3n no debe limitarse a constatar que \u201chay un apoyo\u201d. Deben verificarse el alcance de sus funciones, duraci\u00f3n, eventuales facultades representativas, actos espec\u00edficos comprendidos, salvaguardias, condiciones para su intervenci\u00f3n y, cuando corresponda, su inscripci\u00f3n registral. El Reglamento incluso prev\u00e9 reglas espec\u00edficas para la inscripci\u00f3n de la designaci\u00f3n y para la celebraci\u00f3n de actos inscribibles en los que participa un apoyo.[15]<\/sup><\/a><\/p>\n\n\n\n Tambi\u00e9n debe prestarse atenci\u00f3n a la influencia indebida. La existencia de un familiar atento, de un cuidador o de un apoyo no es problem\u00e1tica por s\u00ed misma; el riesgo surge cuando un tercero modifica la voluntad conforme a sus propios intereses mediante presi\u00f3n, amenaza, manipulaci\u00f3n o una posici\u00f3n de poder. Una entrevista individual, cuando las circunstancias lo aconsejen, puede ser una salvaguardia \u00fatil para identificar si la decisi\u00f3n corresponde realmente al titular.<\/p>\n\n\n\n Si, pese a haber implementado las medidas de accesibilidad y ajustes razonables adecuados y realizado esfuerzos reales, considerables y pertinentes, no puede obtenerse una manifestaci\u00f3n de voluntad jur\u00eddicamente identificable, el camino no es inventar una representaci\u00f3n familiar de hecho. Deben emplearse los mecanismos previstos por el ordenamiento para los supuestos excepcionales de apoyo judicial. La excepcionalidad debe conservarse: primero se facilita la expresi\u00f3n de la voluntad; solo cuando esta no puede obtenerse despu\u00e9s de los esfuerzos legalmente exigibles se ingresa al r\u00e9gimen excepcional.<\/p>\n\n\n\n Las siguientes pautas no sustituyen la calificaci\u00f3n notarial de cada caso, pero permiten ordenar la actuaci\u00f3n y reducir el riesgo de observaciones o cuestionamientos posteriores:<\/p>\n\n\n\n \u2022 Identificar al verdadero decisor. <\/strong>La conversaci\u00f3n debe dirigirse al titular del derecho. El acompa\u00f1ante no debe responder autom\u00e1ticamente por \u00e9l.<\/p>\n\n\n\n \u2022 Explicar el negocio en t\u00e9rminos comprensibles. <\/strong>La persona debe recibir informaci\u00f3n suficiente sobre el objeto, contraprestaci\u00f3n, gratuidad, plazo y consecuencias esenciales, seg\u00fan el contrato.<\/p>\n\n\n\n \u2022 Verificar libertad y ausencia de presi\u00f3n. <\/strong>Especialmente en actos de disposici\u00f3n relevantes, conviene descartar que la decisi\u00f3n sea producto de coacci\u00f3n o influencia indebida.<\/p>\n\n\n\n \u2022 Adaptar la comunicaci\u00f3n antes de concluir que no existe voluntad. <\/strong>Lenguaje sencillo, pausas, dispositivos tecnol\u00f3gicos, lengua de se\u00f1as, formatos accesibles o ambiente adecuado pueden ser determinantes.<\/p>\n\n\n\n \u2022 Revisar integralmente el t\u00edtulo de apoyo. <\/strong>Deben verificarse alcance, duraci\u00f3n, representaci\u00f3n, participaci\u00f3n obligatoria, salvaguardias y condiciones particulares.<\/p>\n\n\n\n \u2022 Dejar constancia de lo relevante. <\/strong>La escritura debe reflejar apoyos, ajustes y salvaguardias cuando correspondan, adem\u00e1s de la forma de intervenci\u00f3n que resulte jur\u00eddicamente significativa.<\/p>\n\n\n\n \u2022 No crear requisitos generales por edad o discapacidad. <\/strong>No corresponde exigir de manera autom\u00e1tica certificado m\u00e9dico, firma de un hijo, apoderado o designaci\u00f3n de apoyo.<\/p>\n\n\n\n En la compraventa de un inmueble debe quedar claro que la persona sabe qu\u00e9 bien transfiere o adquiere, qui\u00e9n es la contraparte, cu\u00e1l es el precio y que la transferencia produce el cambio de titularidad. Si existe apoyo, debe determinarse si este solo asiste o si tiene representaci\u00f3n para vender o comprar ese inmueble. Si el documento de apoyo impone una salvaguardia \u2014por ejemplo, informaci\u00f3n a determinada persona, rendici\u00f3n posterior o intervenci\u00f3n obligatoria\u2014 debe respetarse en los t\u00e9rminos establecidos.<\/p>\n\n\n\n La donaci\u00f3n exige especial cuidado porque implica una disposici\u00f3n gratuita. No por ello debe tratarse a la persona adulta mayor como incapaz. Conviene verificar que identifica al donatario, comprende que no recibir\u00e1 precio por la transferencia y reconoce el efecto patrimonial del acto. Cuando el beneficiario, cuidador o familiar participa activamente en la preparaci\u00f3n del tr\u00e1mite, una entrevista directa e individual con el donante puede fortalecer la evidencia de espontaneidad y ausencia de influencia indebida.<\/p>\n\n\n\n En el arrendamiento interesa que la persona conozca el bien, el plazo, la renta y las principales obligaciones. Si existe una discapacidad sensorial o de comunicaci\u00f3n, deben habilitarse los medios que permitan comprender el contrato. No se justifica sustituir al arrendador o arrendatario por un familiar cuando puede manifestar directamente su voluntad con los ajustes que requiera.<\/p>\n\n\n\n Las siguientes f\u00f3rmulas son \u00fanicamente modelos de trabajo. Deben adaptarse al acto, al t\u00edtulo presentado y a las circunstancias de cada otorgante; no pretenden reemplazar las menciones obligatorias que establece la Ley del Notariado.<\/p>\n\n\n\n \u201cEl\/la otorgante interviene por su propio derecho. El notario deja constancia de haberlo\/la entrevistado personalmente y de haberle explicado, en t\u00e9rminos claros, la naturaleza y los principales efectos jur\u00eddicos del acto, manifestando el\/la otorgante comprenderlos y ratificar libremente su decisi\u00f3n de celebrarlo.\u201d<\/p>\n\n\n\n \u201cA solicitud del\/la otorgante, y con la finalidad de facilitar la comprensi\u00f3n y manifestaci\u00f3n de su voluntad, se emple\u00f3 como ajuste razonable [describir el ajuste: lenguaje sencillo, texto ampliado, dispositivo electr\u00f3nico, pictogramas, ambiente sin interrupciones, etc.]. El\/la otorgante manifest\u00f3 su conformidad con el medio empleado y expres\u00f3 su voluntad respecto del presente acto.\u201d<\/p>\n\n\n\n \u201cInterviene asimismo don\/do\u00f1a [nombre], identificado\/a con [documento], en calidad de persona de confianza libremente elegida por el\/la otorgante, con la \u00fanica finalidad de facilitar su comunicaci\u00f3n durante el acto. Su intervenci\u00f3n no importa representaci\u00f3n ni sustituci\u00f3n de la voluntad del\/la otorgante.\u201d<\/p>\n\n\n\n \u201cInterviene don\/do\u00f1a [nombre], en calidad de apoyo designado mediante [escritura p\u00fablica\/sentencia] de fecha [fecha], cuya participaci\u00f3n para el presente acto consiste en [facilitar la comunicaci\u00f3n\/comprensi\u00f3n\/orientaci\u00f3n\/manifestaci\u00f3n de voluntad]. Se deja constancia de que el apoyo no act\u00faa en representaci\u00f3n del\/la otorgante y que la decisi\u00f3n contenida en este instrumento corresponde a este\/a \u00faltimo\/a.\u201d<\/p>\n\n\n\n \u201cInterviene don\/do\u00f1a [nombre], como apoyo con facultades de representaci\u00f3n conferidas expresamente mediante [escritura p\u00fablica\/sentencia] de fecha [fecha], para [describir el acto]. El notario deja constancia de haber verificado el alcance, vigencia y condiciones de dicha facultad, as\u00ed como las salvaguardias aplicables al acto.\u201d<\/p>\n\n\n\n \u201cEl notario deja constancia de haber entrevistado directamente al\/la donante, quien manifest\u00f3 conocer que el presente acto es gratuito, identificar al\/a la donatario\/a y comprender que, como consecuencia de la donaci\u00f3n, transferir\u00e1 el derecho indicado sin recibir precio a cambio. El\/la otorgante ratific\u00f3 que la decisi\u00f3n corresponde a su propia voluntad.\u201d<\/p>\n\n\n\n1. Introducci\u00f3n: proteger sin sustituir<\/h1>\n\n\n\n
2. La edad avanzada no restringe la capacidad jur\u00eddica<\/h1>\n\n\n\n
3. El certificado m\u00e9dico de salud mental no es un requisito general para contratar<\/h1>\n\n\n\n
4. Discapacidad y manifestaci\u00f3n de voluntad: el problema no es \u201csi puede\u201d, sino \u201cc\u00f3mo se comunica\u201d<\/h1>\n\n\n\n
5. Apoyo, persona de confianza y apoderado: figuras distintas<\/h1>\n\n\n\n
6. Funci\u00f3n notarial: seguridad jur\u00eddica, accesibilidad y trazabilidad de la voluntad<\/h1>\n\n\n\n
7. Cuidados pr\u00e1cticos en compraventas, donaciones y arrendamientos<\/h1>\n\n\n\n
7.1. Compraventa<\/h2>\n\n\n\n
7.2. Donaci\u00f3n<\/h2>\n\n\n\n
7.3. Arrendamiento<\/h2>\n\n\n\n
8. F\u00f3rmulas notariales orientativas<\/h1>\n\n\n\n
8.1. Persona adulta mayor que act\u00faa por propio derecho<\/h2>\n\n\n\n
8.2. Persona que utiliza un ajuste razonable<\/h2>\n\n\n\n
8.3. Intervenci\u00f3n de persona de confianza<\/h2>\n\n\n\n
8.4. Apoyo sin facultades de representaci\u00f3n<\/h2>\n\n\n\n
8.5. Apoyo con facultades de representaci\u00f3n<\/h2>\n\n\n\n
8.6. Constancia reforzada para una donaci\u00f3n o disposici\u00f3n gratuita<\/h2>\n\n\n\n
9. Regla pr\u00e1ctica para evitar observaciones y, al mismo tiempo, evitar discriminaci\u00f3n<\/h1>\n\n\n\n